Aspectos técnicos e jurídicos da prova digital no processo penal

Dissociação da informação do substrato físico

A análise acerca da validade jurídica de uma prova documental eletrônica demanda uma prévia reflexão sobre a diferença entre bits e átomos. A dissociação da informação do seu substrato físico, historicamente vinculados, traz sérias consequências jurídicas relativas à admissibilidade e à valoração da prova em um processo judicial, sobretudo em matéria penal.

Augusto Marcacini, ao investigar se o “documento eletrônico” pode ser considerado “documento” na acepção jurídica da palavra, empreendeu uma extensa revisão bibliográfica em busca do conceito tradicional de documento e constatou que:

Todas essas lições, lançadas ao longo do último século, e que ainda correspondem a uma definição corrente em nossos dias, conceituam o documento como sendo uma coisa, algo material e fisicamente tangível. Alimentadas pela realidade de então, não se separa, nessas conceituações, o pensamento que se quis documentar da matéria onde está gravado, estando um e outra inseparavelmente interligados.

A informatização das relações sociais e a consequente ampliação dos fenômenos juridicamente relevantes ocorridos em ambiente digital impuseram uma generalização do conceito de documento. Augusto Marcacini defende que o conceito atual de documento deve privilegiar o pensamento ou fato que se quer perpetuar, não a coisa em que este se materializa, e propõe a seguinte definição: documento é “o registro de um fato”. O documento eletrônico corresponde, nesta definição, a “uma sequência de bits que, traduzida por meio de um determinado programa de computador, seja representativa de um fato”.

Em um documento físico, o acesso à informação depende da capacidade cognitiva do receptor de interpretar os signos gravados em um suporte físico. Dominada a codificação, por exemplo o idioma que representa a informação, é possível extrair dele o seu significado sem intermediários.

A informação contida em um documento eletrônico depende de múltiplas camadas de código que interpretam a sequência de bits e a convertem em um formato inteligível ao ser humano. Sem o intermédio de softwares e hardwares não é possível decodificar a informação. Ninguém consegue extrair o significado de um vídeo olhando diretamente a linguagem binária. O acesso ao significante, ainda que direto, depende de intermediários para a extração do seu significado.

No campo probatório, a presença de camadas intermediárias implica que a inidoneidade do sistema compromete a idoneidade da prova. A análise restrita ao documento eletrônico, desprovida de qualquer análise sistêmica, é insuficiente para garantir a autenticidade da evidência. A fiabilidade probatória de um documento eletrônico depende de um contexto, a análise sistêmica do ambiente em que foi produzido ou onde se encontra armazenado, e não apenas do documento em si.

A inserção ou a subtração de bits do conteúdo, ou de metadados a ele relacionados, é indetectável sem uma análise contextual. As possibilidades de burla por parte de quem controla o sistema informático onde a prova está armazenada são amplas.

A simples constatação daquilo que é exibido (texto, vídeo, áudio) em um periférico de saída, como ocorre com as atas notariais, é insuficiente e não substitui uma perícia técnica.

Princípios da evidência digital

A evidência digital é frágil por sua própria natureza. Dados e metadados podem ser facilmente alterados, adulterados, suprimidos, inseridos ou corrompidos. O manuseio inadequado durante sua manipulação pode tornar a prova imprestável, mesmo quando a espoliação é involuntária. Por esta razão, todo o processo de identificação, coleta, aquisição e preservação da evidência digital deve ser conduzido por profissional capacitado, seguindo os princípios e as normas técnicas aplicáveis à espécie, para preservar a integridade, a fiabilidade, a inalterabilidade e a auditabilidade desta prova.

Qualquer norma técnica que oriente a produção de prova em processo penal se subsume à Constituição e às garantias do processo penal. A leitura destas normas deve ser orientada pelos valores da presunção de inocência, do devido processo legal e do processo equitativo.

A Força Tarefa de Engenharia da Internet (IETF), ao elaborar as diretrizes para coleta e arquivamento de evidências (RFC 3227), elenca a admissibilidade como a primeira característica necessária de uma evidência digital, que deve estar em conformidade com regras legais antes de ser submetida a um tribunal. A RFC 3227 preceitua ainda que a evidência computacional deve ser autêntica, completa, confiável e crível.

A autenticidade diz respeito à origem da evidência e à sua integridade: o material vem de onde se propõe? Ele é o que diz ser? Sofreu alguma alteração? A autenticidade, também chamada de “lei da mesmidade”, se traduz, nas palavras de Geraldo Prado, no “princípio pelo qual se determina que ‘o mesmo’ que se encontrou na cena do crime é o ‘mesmo’ que se está utilizando para tomar a decisão judicial”.

Eoghan Casey observa que, para demonstrar a autenticidade da evidência digital, é necessário satisfazer o tribunal de que ela foi adquirida de um computador específico ou localização determinada, de que uma cópia completa e exata foi obtida, e de que ela permaneceu inalterada desde a coleta. Em alguns casos, é preciso demonstrar ainda que informações específicas são precisas, como datas associadas a um arquivo relevante para o caso.

A necessidade de manter uma rigorosa cadeia de custódia decorre diretamente do princípio da autenticidade. Segundo o mesmo autor, a cadeia de custódia e a documentação de integridade demonstram que a evidência digital foi adquirida de um sistema ou local específico e que permaneceu continuamente controlada desde a coleta. A documentação adequada permite ao tribunal vincular a evidência ao crime; a documentação incompleta gera confusão sobre a origem da evidência e levanta dúvidas sobre sua confiabilidade.

A ABNT, nas diretrizes para identificação, coleta, aquisição e preservação de evidência digital (ISO/IEC 27037), traz a mesma exigência de criação e manutenção de uma cadeia de custódia: um documento que identifica a cronologia de movimento e manuseio da potencial evidência digital, instituído desde o processo de coleta ou aquisição.

O princípio da mesmidade contempla a integridade da evidência, mas com esta não se confunde. A integridade diz respeito à imutabilidade da evidência e pode ser aferida por comparações de resumos matemáticos (hash). Sem comprovação da origem das amostras comparadas, contudo, a integridade isolada não assegura a autenticidade da evidência.

A evidência digital precisa ser completa: deve contar toda a história, não apenas uma perspectiva particular. O princípio da completude exige uma análise contextual do sistema onde o material foi produzido ou apreendido, coletando e analisando material suficiente para confirmar ou afastar burlas por parte de quem controla o sistema.

O acesso completo às fontes de prova garante ao acusado o conhecimento da acusação e o pleno exercício do contraditório. Geraldo Prado destaca que o conhecimento das fontes de prova pela defesa é fundamental, pois a experiência histórica anterior ao modelo acusatório registra a supressão de elementos informativos como estratégia de agências de repressão fundadas em práticas ilícitas. Coletar material insuficiente ou impedir o acesso da defesa às fontes de prova constitui grave violação da equidade processual.

A quarta característica essencial é a confiabilidade: nada no modo como a evidência foi coletada e tratada pode lançar dúvida sobre sua autenticidade e veracidade. A coleta e o arquivamento de evidências constituem a etapa mais sensível do exame forense computacional. Peritos devem documentar todas as ações, aplicar um método que estabeleça a exatidão da cópia da evidência frente à fonte original e evitar qualquer alteração nos dados.

O Procedimento Operacional Padrão nº 3.1, do Ministério da Justiça, aplicável aos exames de mídias de armazenamento computacional, estabelece como primeiro ponto crítico que a evidência digital deve ser examinada apenas por peritos criminais com treinamento específico para esse propósito. A confiabilidade demanda ainda a correta identificação, descrição e individualização dos hardwares analisados, exigência presente tanto no guia do NIST (SP 800-86) quanto na norma ABNT NBR ISO/IEC 27037 e no próprio POP nº 3.1.

A confiabilidade exige também que todos os processos utilizados no manuseio da evidência sejam passíveis de auditoria e repetição. A defesa deve poder avaliar as atividades realizadas pelos peritos, daí a importância de documentar e justificar cada ação. Quando as partes não conseguem verificar a correição do método científico empregado, a prova carece de confiabilidade e não deve ser admitida.

A evidência deve, por fim, ser crível: compreensível pelos julgadores sem perda do rigor metodológico. Apresentar a saída binária isoladamente não faz sentido se o júri não compreender o seu significado; ao apresentar uma versão formatada e compreensível, é preciso demonstrar a relação com o original binário, de modo que o júri possa verificar a ausência de falsificação.

O desrespeito aos princípios da autenticidade, completude, confiabilidade e credibilidade retira da prova a sua admissibilidade. Faltando qualquer um destes atributos, a prova não pode ser admitida nem valorada, devendo ser excluída fisicamente dos autos.

Referências bibliográficas

Palestra proferida no VIII Seminário Nacional do IBADPP.